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北大研修班-私募股权PE机构做好尽职调查的几个要点-毕业论文

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发表时间:2019-01-11 17:46来源:北大总裁班

北大总裁班-PE机构做好尽职调查的几个要点 毕业论文

北大PE19班  赵凯

摘  

尽职调查是私募基金投资中的重要一环,通常包括公司背景、财务、资产、法律及行业经营环境等几方面调查,有助于投资机构清楚地了解目标企业潜在的与现实的经营状况与盈利能力,便于私募基金做出正确的分析与决策。

在尽职调查过程中,私募基金会获得目标企业的相关资料和信息,甚至可能会涉及企业的商业机密,履行保密义务是应遵循的基本原则。一般来说,私募基金会委托专业的第三方机构如会计师事务所、律师事务所来完成尽调工作。这些经验丰富、实力雄厚的专业机构提供的调查报告能够增强项目投资价值的说服力,有助于项目取得PE投资委员会的信任,还有利于降低和转移风险。

对于在尽职调查中发现的目标公司的现实中与潜在的风险,PE机构可以通过交易结构设计、合同条款、补救措施及放弃交易来处理。

关键词 尽职调查私募机构风险

尽职调查通常包括企业基本资料调查、业务调查、财务调查和法律诉讼调查四个方面,重点关注股权瑕疵、资产完整性、经营风险、偿债能力、或有债务和法律诉讼六个方面是否存在潜在的风险。尽职调查有助于投资决策委员会清楚地了解目标企业潜在的与现实的的真实经营状况和盈利能力,以便私募股权投资基金做出正确的投资分析和决策。

尽职调查过程中,私募基金会获得很多调查对象的资料和信息,甚至是调查对象的一些商业秘密、重要技术信息。调查相关人员应结合尽职调查计划,明确在进行尽职调查过程中什么层次的资料和信息是重要的,并采取适当的方式获取相关资料和信息。在可能获知商业秘密情况下,履行保密义务是应遵循的基本原则。投资机构需要与目标企业签订尽职调查保密协议,合理确定相关涉密人员的范围和保密期限,避免因目标企业商业秘密泄露带来的法律风险。聘请第三方律师事务所进行的法律尽职调查,对于无法获取资料的情况,律师应要求取得有关部门出具的证明、说明承诺文件;对不能完全获悉的情况,律师应要求调查对象作出声明和保证。律师应向调查对象及相关人员告知其提供真实、完整资料的必要性。这往往会成为调查对象及相关方对于收购方的承诺。在出现纠纷的情况下,上述承诺文件会成为证据资料,起到十分有利的作用。

PE投资在尽职调查中的风险按照调查内容,包括以下几个方面:

一、企业基本资料调查

进行企业基本资料调查,调查人员应围绕着企业主体资格、历史沿革、企业治理三个方面展开。

(一)在主体资格调查中,应关注以下几点:

1企业的营业执照是否显示企业为特殊类型(国有企业、集体企业、外资企业),例如投资企业为国有企业,由于国有资产管理制度的特殊性,使得企业并购退出过程中涉及国有产权转让时存在国有资产的取得、认定、管理、使用、收益等诸多方面的法律问题,未能履行国有资产评估手续的转让会被主张无效。

2. 企业的设立是否经有权机关批准、设立程序是否规范,如企业设立存在倒签文件的情况,将违反《中华人民共和国企业登记条例》第六十九条规定,目标企业将被责令整改,受到行政处罚,情节严重可能被撤销企业登记。

3企业注册资本是否已足额认缴,是否存在抽逃、挪用出资行为,如存在以上违反《中华人民共和国企业法》的行为,将影响目标企业资产完整性和后续经营能力,未足额出资或抽逃出资股东将承担补足加连带的责任。

4. 企业章程是否载有特殊条款,如限制表决权、不按出资比例分红、一票否决权等。                

如存在以上特殊条款,会对投资协议中优先回购、优先认购等保障条款产生影响,也会限制投资基金参与目标企业的投后管理。

(二)在围绕以股权为线索的历史沿革调查中,应关注内容如下:

1. 企业历史上是否存在合并、分立、减少注册资本行为,是否履行了必要程序,如公告、通知债权人,因未能履行上述法定义务,将面临被企业登记机关责令改正,同时将面临被处以一万元以上十万元以下的罚款。

2. 企业历次变更是否履行必要的审批程序、是否办理工商变更/备案登记;各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

3. 企业历史上是否经年检或年报公示;股东出资是否真实、是否履行必要评估程序、是否符合法律规定,若企业股东用以出资的资产未经过评估,被有关企业登记机关认定为属于虚假出资的行为,企业可能面临被有关企业登记机关责令改正,处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

4. 股东间是否存在特殊约定,如固定回报条款、业绩回购条款等;是否存在委托持股情形,股东资格是否合法、是否满足特殊行业要求;股东间股权转让未履行适当的法律程序,不符合企业章程的限制性规定,尤其是发起人、董事/监事/高级管理人员持有的股份不符合《企业法》的相关规定,上述转让行为会被主张无效。

5. 股权转让未办理工商登记,未按照转股结果及时修改企业章程/名册或未办理股东登记名册手续。

历史沿革的合规合法性,主要判断历史沿革相关瑕疵对于调查对象现状及未来的法律影响,例如股东发生不合理变更、伪造转股文件造成股权纠纷会使目标企业的股权结构混乱,受让股东身份不符合相关规定对拟议交易产生不当影响等行为可能导致无法IPO、有效控制人失去控制权、生产经营陷入混乱、私募基金无法有效的开展投后管理、基金无法为目标企业提供增值服务,甚至私募基金无法安全地退出等法律风险。

(三)企业治理调查中,应关注要点如下:

1. 企业治理结构调查,主要是公司章程及草案是否合规合法,股东大会、董事会,监事会等三会的设立、运作的实质性判断,董、监、高的位置及变动是否合法合规。

2. 组织机构调查,全面了解公司主要股东、整个集团的所有相关企业的业务与财务状况,涉及的同业竞争与关联方。

3. 管理团队调查,主要了解董、监、高等管理人员是否诚信守法、是否有发展企业所匹配的开拓精神与经营管理能力,企业的约束和激励机制等。

4. 业务发展战略与目标,主要调查企业业务发展目标与现有业务的关系以及实现目标的可行性与风险。

二、业务调查

业务调查主要围绕企业经营业务、市场与销售供应配套、技术及研发和人力资源等五个方面重点展开。经营业务调查有助于了解企业从原材料供应、生产及质量控制到市场与销售的整个价值创造过程,并对企业的经营状况和盈利能力的研判起到重要参考作用,其中重大合同交易的合规合法性调查有助于了解企业生产经营中现实和潜在的经营风险;关联交易调查则对企业经营成果和业务独立性的评价起到重要作用。

(一)经营业务方面调查的要点如下:

1. 企业是否具备业务经营所需的资质、许可、审批等事项,该等资质许可文件是否存在过期、被撤销、吊销或无法续展、不被延长的风险;企业取得的经营资质与营业执照的经营范围不一致,超范围经营;企业实际情况不符合应取得经营资质的情况,存在被吊销的风险;经营范围中是否存在须前置/后置审批程序。

2. 企业主要业务的客户/供应商高度集中;企业签订的对其业务有重大限制的合同;企业的采购、销售等业务系统对股东严重依赖;企业存在严重的技术依赖情况;企业业务重大变更情况;企业的业务重组无法解释其合理性

3. 企业业务经营关键技术来源是否存在侵权或被其他先进技术替代的风险;企业所处行业现状、未来经营模式是否发生重大变化,是否存在法律风险;企业拟议交易是否需要审批或相应的资质许可。

4. 企业重大业务合同的合法合规性(合同内容是否合法、须经招投标的是否履行相应程序)、是否存在无法履行的法律风险。

5. 企业和控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间存在巨额关联交易;企业存在非公允的关联交易;关联交易程序违规,导致关联交易行为无效。

经营业务调查要核查企业业务经营是否具备持续性。分析可能存在的重大法律问题,包括以下几种情况:企业经营不具备相应的资质许可;企业业务经营的关键技术依赖于第三方;企业目前的经营资质存在未来丧失的风险;企业存在重大客户/供应商依赖;企业存在委托加工,加工方不具备相应生产资质或不能按协议约定供货;特定业务资质禁止外包;损害企业利益的关联交易。

(二)市场与销售,主要了解企业的市场营销策略。业务的季节性与周期性、销售网络、渠道及销售优势区域、销售管理模式及销售目标的考核制度等。

(三)供应配套,主要调查原材料的采购配套模式、主要服务的采购方式、采购职能考察及采购合同的审核批准制度等。

(四)技术及研发,主要了解技术研发人员的数量及专业素质,近三年研发状况及以后三年的研发项目,研发资金的投入及研发方式,专有技术及专利技术等。

(五)人力资源

1. 企业员工专业结构、教育程度、年龄构成是否与企业享受的福利企业待遇、高新技术企业要求相匹配。

2. 企业是否与所有员工均签订了书面劳动合同,所签劳动合同的期限和内容符合法律要求。

3. 企业为员工缴纳社会保险的险种、基数及缴费比例是否符合国家及地方规定;企业是否为员工缴纳住房公积金,缴费基数及比例是否符合地方规定;企业是否存在欠缴社会保险费用及住房公积金情形。

4. 企业具体劳动用工制度(劳动时间、劳动报酬、代扣代缴个人所得税情况)是否符合法律规定;企业是否存在劳动争议及纠纷;企业是否存在重大劳动违法行为,是否受到主管机关行政处罚。

劳动人事的调查一方面判断企业劳动用工情况是否会影响企业持续经营,另一个方面需要评估是否存在由于劳动人事费用欠缴产生的账外债务。

   三、财务调查

企业财务调查的目的是核查企业财务的真实性,判断企业财务数据对企业运营、拟进行的交易的影响。在财务调查的过程中,目标企业的财务数据可能存在不相互匹配,私自调整相关财务数据,隐瞒账外债务或者负债、企业的财务指标存在不合理变化、企业的原始报表与申报报表存在重大差异甚至伪造财务报表等行为,此类行为将带来巨大的法律风险。

财务调查要点如下:

(一)货币资金方面。拥有与经营业绩不相匹配的现金余额,且现金占资产总额比例过高,多年来变化很小;应收账款变动不大的情况下,销售商品、提供劳务所收到的现金与营业收入和增值税增幅不匹配。

(二)对外融资方面。企业贷款用途与实际用途不一致,存在企业间借贷或民间借贷行为;企业存在向不特定对象借款的情况,存在非法吸收公众存款的行为。

抵押合同未办理抵押登记,重复抵押;以汇票、本票等为质押物,有关权利凭证尚未交付质权人;以上市企业的股票出质,尚未在证券登记机构办理质押登记;以商标、专利等知识产权出质,尚未办理质押登记;企业的对外担保不符合企业章程的规定。

(三)债权和所有权方面。企业资产是否存在权属瑕疵或重大权属纠纷;企业重大债权、债务形成原因,是否存在法律瑕疵、是否合法有效;重大债权、债务是否设置担保,担保是否存在效力瑕疵;企业重大债权的债务人是否具备偿还能力。

(四)账外账方面。可能存在通过私人账户来处理企业交易、未开发票的销售、已采购未入账的固定资产、仅记录可抵扣的费用等账外资产和费用。

(五)动产和不动产方面。企业动产及不动产清单是否与实际相匹配;企业是否具有土地使用权、房产所有权证书、动产权属证明、发票文件;企业土地使用权取得方式,如系通过转让方式取得,是否足额支付土地出让金、税费;企业土地是否存在使用划拨土地、集体土地、无权属土地行为;企业土地、房产对应关系,是否存在房地不一致情形。

企业租赁财产的协议是否存在无效风险,出租方是否有权出租;企业房产取得方式,如系自建,需审阅房屋对应的项目立项、工程规划施工文件,包括:1. 建设项目立项备案/核准文件;2. 建设用地规划许可证;3. 建设工程规划许可证;4. 建筑工程施工许可证;5. 建设项目环评批复文件;6. 建设工程竣工验收报告;7. 建设工程竣工验收备案表;8. 消防验收文件。

企业房产如系购买取得,需审阅房屋原始权属证明/房屋销售许可证明、购房合同、购房款项支付凭证、税费缴纳文件。

四、法律调查

法律尽职调查是指PE机构通过聘请专业法律团队对目标企业进行全面的法律调查,充分了解目标企业的法律状况及其面临的法律风险及问题,并就目标企业是否符合发行、并购条件进行调查,企业经营的业务,拥有的资产是否存在法律方面的问题,以及目标企业申请文件和公开发行募集文件是否真实、准确、完整,最终形成内心确信的过程。

法律尽职调查主要从以下几方面着手:

(一)独立性调查,主要调查目标企业与其他法人或组织及其关联企业是否做到人员、财务、机构、业务独立以及资产完整。

1. 企业的业务是否独立于股东单位及其关联方。

2. 企业是否具有独立的供应、生产、销售系统。

3. 拥有的无形资产情况。

4. 主要设备的产权归属。

5. 是否存在产权纠纷或潜在纠纷。

6. 企业是否已按有关规定建立健全了组织机构,是否建立了独立的财务管理制度和会计核算体系等。

(二)同业竞争及关联交易调查

主要调查企业是否存在同业竞争,是否采取了有效规避同业竞争的措施,关联交易是否履行了法定批准程序,是否公允,是否存在损害企业及股东利益等行为。

(三)诉讼、仲裁或处罚

了解企业是否披露诉讼、仲裁或行政处罚事项以及上述事项对财务状况、经营成果、声誉、业务活动、未来前景的影响。

(四)税务

1. 企业适用的税种税率是否符合法律法规及规范性文件的规定。

2. 企业取得的税收优惠、财政补贴是否有合法依据,并已得到批准或确认。

3. 企业的税收优惠待遇和政府补贴可能面临的风险。

4. 地方政府给予的税收优惠缺乏法律依据。

5. 企业存在欠缴税款,补缴巨额税款的风险,存在重大税收依赖的情况。

6. 企业存在税务行政处罚,拟进行的交易对企业税收产生不利影响。

对于享有政府政策扶持和税收优惠的企业,在扶持期的经营业绩和盈利能力表现优异。私募基金应充分考虑由于目标企业的政策和行业环境变化带来的政府补贴和税收优惠引起的潜在法律风险。

(五)环境保护

1. 企业是否履行建设项目环境影响评价程序(是否按法律要求编制环境影响评估报告书/报告表/登记表、是否取得环保部门的批复);企业的建设项目环境状况发生重大变更,未能重新办理环评审批手续。

2. 企业就建设项目配套的环保设施未投入使用;企业就建设项目配套的环保设施不符合有关规定。

3. 建设项目试生产未经过环保部门批准;建设项目投入试生产满三个月尚未办理环保验收手续;企业将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用。

4. 企业是否存在环境污染事故;企业是否因环保事项发生诉讼、仲裁、行政复议事项。

企业环境保护方面的法律风险主要包括:企业建设项目的环境状况发生重大变更,未能重新办理环评审批手续;企业建设项目未取得环保批复;企业就建设项目配套的环保设施未投入使用;企业环保情况不符合上市要求等。

(六)知识产权方面。企业知识产权价值与评估价值、拟交易价值是否相符;企业知识产权是否存在纠纷或潜在纠纷;企业知识产权的取得是否合法(是否系职务发明、是否侵犯他人权利);企业知识产权对业务经营的贡献情况,如知识产权系股东出资取得,是否实际用于企业生产经营;企业知识产权是否存在质押等权利限制;企业知识产权是否存在共有情形、是否存在权利限制的情形。

(七)重大合同及投资方面。建设项目不符合国家产业政策;建设项目尚未办理投资核准手续或已经过期;建设项目尚未办理投资备案手续或已过期;建设项目尚未取得建设工程规划许可证、土地许可证、开工报告批复或办理施工许可证;建设项目未向固定资产投资主管部门办理投资备案或核准手续、未办理消防设计/验收审核手续。

企业法律诉讼方面的风险主要来自上述行为产生的法律纠纷,以及由于企业经营行为合法合规性的缺失受到相关主管部门的行政处罚。

针对PE投资在尽职调查中的法律风险,私募股权基金应结合对目标企业的价值发现,评估投资的必要性和可行性,合理设计投资协议,制定相应的风险防范措施。


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